La tipicidad en la sanción administrativa: un derecho humano.

 

La tipicidad en la sanción administrativa: un derecho humano.

 

 

En el día a día, como personas particulares realizamos la vida normal continua en el ámbito laboral, familiar y personal; toda la serie de conductas que se den socialmente pueden tener repercusiones y responsabilidades civiles, penales y administrativas (por culpa mínima o por intrascendente que parezca). Para este texto es preponderante esta última en el sentido de que es usual que las personas (físicas o jurídicas) se vean envueltas en procedimientos disciplinarios en empleo público, procedimientos administrativos arancelarios de aduanas, procedimientos tributarios ante Hacienda, incumplimiento de normas ambientales ante SETENA o el Tribunal Administrativo Ambiental, materia de transito y por supuesto en temas municipales: patentes, permisos y urbanismo.

 

La tipicidad administrativa se concibe como una relación de causalidad frente a una conducta regulada y su consecuencia sancionatoria tal y como lo exige el principio de legalidad, esta tipicidad también dota de competencia tanto al órgano sancionador como al ente sancionador. La tipicidad, entonces, puede observarse como un derecho universal en el entendido de su aplicación tanto por su naturaleza garante como por su supra constitucionalidad, la exigencia de la relación causal reside en la verificación con anterioridad del hecho u omisión infractora, ahora bien, varios instrumentos internacionales contienen la tipicidad administrativa como un derecho humano pleno como lo son los artículos: 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7 de la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales.

 

Existe una jurisprudencia brillante del Tribunal Supremo español en su resolución del 8 de octubre de 1984 que relata de manera precisa una serie de presupuestos totalmente aplicables al ordenamiento jurídico costarricense, para poder entender adecuadamente el tema, el Tribunal dispuso lo siguiente: “el enjuiciamiento en concreto de un expediente sancionador ha de partir del análisis del hecho, de su naturaleza y de su alcance para determinar y ver si el ilícito administrativo perseguido es o no subsumible en alguno de los supuestos típicos de infracción previstos en la Ley… puesto que la calificación de unos hechos o de una conducta como infracción administrativa no es facultad discrecional de la Administración sino propiamente actividad jurídica de aplicación de normas que exigen, como presupuesto objetivo, el encuadramiento o subsunción de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente; y es por ello que la jurisdicción contencioso administrativa ha tenido siempre facultades para examinar y valorar la existencia, acreditamiento y alcance y significación de las faltas administrativas para, en su caso, confirmar o anular los actos de sanción, según que los mismos se ajustan o aparten de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.”

 

El anterior extracto se puede traducir de la siguiente forma: es el método como se aplica el principio de legalidad y la reserva de ley en virtud de garantizar la objetividad de quien sanciona y que sea mediante un acto reglado y no uno discrecional el establecimiento proporcional de la sanción.

 

Para efectos prácticos debe de decirse que cuando se construyen normas reglamentarias (cuando no invada la esfera legal) o normas legales que incluyan sanciones con efecto erga omnes, deben de ser suficientes, amplias y que se destierren remisiones abstractas mediante disposiciones carentes de toda precisión, la amplitud o vaguedad en la conducta descrita en la norma no solo dificultan la calificación previa de la sanción, sino que, es totalmente contraria al principio de legalidad y por lo tanto inaplicable.

 

Vinculado a lo anterior es importantísimo dejar claro que las Administraciones Públicas no pueden sacarse de la manga una sanción, ni es posible que califique la sanción de manera discrecional, solamente lo que se encuadre en la norma y no mediante interpretaciones extensivas.

 

En conclusión, se debe entender que la tipicidad es una condición objetiva que se dirige a proteger al administrado de actuaciones arbitrarias del Estado en relación de la inequidad del poder de imperio, y se liga directamente a fortalecer el derecho de defensa en el debido proceso como garantía a los derechos subjetivos del endilgado, y se constituye como un elemento básico del procedimiento administrativo sancionador.

 

·         Fuente Manrique Jiménez Meza, 2020, Derecho Constitucional y Administrativo, San José, Costa Rica:Corporación Jime.

 

Lic. Linford Bryham Bermúdez.

Contacto: iuspublicium@gmail.com.

Confección Presupuestaria en las Municipalidades

Confección Presupuestaria en las Municipalidades

La actividad presupuestaria se constituye como un eje central de los Municipios para materializar el cumulo de las funciones de servicio público y los intereses por los que debe velar la corporación local, el capítulo IV del Código Municipal desarrolla todo el contenido concerniente al presupuesto municipal que se configura en los artículos: 91, 92, 93, 95, 101 y 106 que resaltan por ser los más importantes en materia de construcción de las premisas financieras del ente en cuestión.

Se extraen de estos artículos características que dibujan una ruta para estructurar el presupuesto anual que se define como: aquel plan de ingresos y egresos sujetos a principios constitucionales y a la ley ordinaria competente (Código Municipal, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, la Ley General de Control Interno, con la salvedad de que estos instrumentos legales respeten la autonomía municipal tutelada por la Constitución Política); el fin presupuestario se rige también por la técnica presupuestaria en conjunto con los lineamientos administrativos de la Contraloría General de la República, el presupuesto es interdependiente al Plan Operativo Anual y al Plan de Trabajo que la Municipalidad elabore en virtud de la planificación institucional preceptiva, un aspecto de importancia reside en que las municipalidades no podrán dotar más del 40% del ingreso ordinario en gastos administrativos, el 60% como mínimo legal debe usarse en servicios públicos e inversión corriente o capital. Bajo la misma línea argumentativa hay que observar que los gastos fijos ordinarios solo pueden financiarse con ingresos ordinarios como una máxima para mantener un adecuado equilibrio presupuestario.

Existen una serie de principios constitucionales con efectos “erga omnes” que afectan tanto al presupuesto nacional como los presupuestos municipales, como lo son: Principio de Anualidad: para un ejercicio económico anual, Principio de Universalidad: se compone de todos los ingresos previstos y todos los gastos autorizados no pueden exceder los ingresos previstos. Ahora bien, desde la perspectiva ordinaria se encuentran una serie de principios de derivación legal: Principio de Equilibrio Presupuestario, Principio de Especialidad, Principio de Programación y Principio de Publicidad, todos estos no menos importantes ya que integran el quehacer presupuestario municipal.

Algunas Administraciones Locales conservan una mala práctica jurídica de elaborar actos atípicos dentro del presupuesto municipal, no es adecuado que tal premisa financiera contenga emisión de bonos de deuda para la financiación del gobierno local ya que confunde los fines presupuestarios y sus especificaciones, la emisión de estos bonos deben ir elaborados en un acto independiente al presupuesto atendiendo los criterios técnicos y las consideraciones jurídicas para su viabilidad.

Como corolario a este texto, es imprescindible conceptualizar los ingresos y egresos para efectos de entender mejor la construcción de un presupuesto público, los ingresos ordinarios son aquellos sujetos a factores de regularidad y constancia de ingreso en el presupuesto público, los ingresos extraordinarios son aquellos que se derivan de la captación de capital, por ejemplo: venta de activos, endeudamiento, transferencias o superávit. Los gastos corrientes son aquellos que se consumen en el periodo presupuestario y el Estado no los recupera, por ejemplo: salarios, pago de intereses, etc. Los gastos de capital tratan sobre aquel gasto que se destina a una inversión real, por ejemplo: un edificio, maquinaria, obra pública, etc.

La premisa básica para entender la actividad presupuestaria en los gobiernos locales se puede resumir de la siguiente manera:

Contenido Financiero + Planificación y Objeto = Satisfacción del Interés Comunal

Lic. Linford Bryham Bermúdez.

Universidad de Costa Rica.

Riesgos del Trabajo y COVID-19: ¿Una garantía laboral?

Riesgos del Trabajo y COVID-19: ¿Una garantía laboral?

La salud es un derecho fundamental inherente al ser humano independientemente de su condición por raza, sexo, nacionalidad, etnia, orientación sexual, etc… En el ámbito laboral debe procurarse un ambiente adecuado para un desenvolvimiento de la actividad productiva donde la fuerza de trabajo no vea disminuida su capacidad orgánica (salud) por condiciones no aptas para el desarrollo humano del trabajador.

La Constitución Política prescribe en sus artículos 66 y 73 lineamientos precisos que se deben procurar en la relación laboral, el primero indica: “todo patrono debe adoptar en sus empresas las medidas necesarias para la higiene y salud del trabajador”. El segundo artículo en su extracto expresa que: “los seguros contra riesgos del trabajo serán de su exclusiva cuenta de los patronos y se regirá por las disposiciones especiales”. Se puede constatar entonces que la Carta Magna exige desde la jerarquía normativa superior garantías que vayan a acompañar la protección de la salud de la persona obrera como un derecho fundamental básico, a nivel de ley ordinaria se debe recalcar la n. 6727 de Riesgos del Trabajo, la misma esta contenida en el título IV del Código de Trabajo expresa que las obligaciones del patrono en esta materia, el artículo 193 apuntala la obligación del empresario sobre la obligación de asegurar al trabajador ante eventuales accidentes o enfermedades laborales, el artículo 204 hace mención a la autoridad competente para emitir estos seguros: el Instituto Nacional de Seguros.  

El artículo 195 del Código de Trabajo define el riego de trabajo como: “los accidentes y las enfermedades que ocurran a los trabajadores, con ocasión o por consecuencia del trabajo que desempeñen en forma subordinada y remunerada, así como la agravación o reagravación que resulte como consecuencia directa, inmediata o indudable de esos accidentes y enfermedades”. Aunada a esta información se debe responder la siguiente interrogante: ¿Cuál es la diferencia entre el accidente de trabajo y la enfermedad de trabajo? El primero es un suceso repentino, abrupto generalmente violento; mientras que la segunda es un proceso prolongado en el tiempo. Ambos son producto, consecuencia, o se dan con ocasión del trabajo o de las sustancias o materias que se utiliza, de las condiciones o medio ambiente en el que el trabajador labora.

Ahora bien, para hacer efectivo los reclamos que se pudieran derivar de los riesgos del trabajo se debe recurrir ante el juzgado laboral competente por territorio, donde haya acaecido el accidente en el centro laboral correspondiente, la prescripción para accionar este derecho consta de 3 años, y como punto preponderante subyace en si el riesgo del trabajo se causará con dolo (intención), negligencia o imprudencia que se le pueda endilgar al patrono dan una fortaleza al agravio que el trabajador pueda tener en su derecho subjetivo y por lo tal un interés legitimo apto para establecer un controvertido.

En el contexto actual es de vital importancia que el empresario o en su defecto el representante patronal deben tomar deben tomar medidas de salubridad en el centro de trabajo para preservar la salud frente al virus SARS-CoV-2 (COVID-19) como lo es: el distanciamiento físico en el lugar de trabajo, desinfección de las áreas comunes de trabajo, implementos de limpieza personal, contar con médico de trabajo y acudir a un régimen de medicina mixta para la acción preventiva de las enfermedades, entre otras varias prácticas deseables en los centros de trabajo.

Existen condiciones de trabajo deplorables en enclaves agrícolas, el sector de la construcción, recolección de residuos sólidos y hoy en día hasta en centros de salud, los trabajadores frente a esa realidad poseen garantías fundamentales que lo permiten contribuir con el desarrollo económico en la sociedad, con la salud como un presupuesto fundamental para la anterior condición.

Conclusiones:

·         La salud en el trabajo es un derecho fundamental respaldado por los arts. 66 y 73 de la Constitución Política.

·         La culpa o dolo del Patrono en la insalubridad del centro de trabajo contrae responsabilidades civiles, penales y administrativas.

·         El plazo de prescripción para accionar el riesgo de trabajo es de 3 años.

Lic. Linford Bryham Bermúdez.

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El Silencio Positivo administrativo en permisos, licencias o autorizaciones municipales.

El Silencio Positivo administrativo en permisos, licencias o autorizaciones municipales.

El silencio positivo administrativo es una ficción legal en favor del administrado, que, en vista de la incapacidad de la Administración por resolver en los plazos y los términos legales, busca tutelar y dar certeza jurídica a los particulares ante la ineficiencia de diversos entes estatales. El silencio positivo está regulado en el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública y en el artículo 7 de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, es importante mencionar que el silencio positivo es la excepción en el bloque de legalidad y solo opera si se encuentra expreso en la ley y no puede ir en contra de preceptos constitucionales.

La Ley 8220 instituye de orden público la aplicación de esta figura legal que es propia de toda Administración Pública, central y descentralizada, instituciones autónomas y semiautónomas, órganos con personalidad jurídica instrumental, entes públicos no estatales, municipalidades y empresas públicas; el silencio positivo opera en el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración se tendrán por aprobadas las gestiones; aunado a lo anterior bastará que opere el silencio positivo con que el ciudadano presente una declaración jurada, debidamente autenticada, haciendo constar que ha cumplido con todos los requisitos necesarios para el otorgamiento  de los permisos, la Administración tendrá tres días hábiles siguientes a la recepción de la declaración jurada, deberá emitir un criterio donde conste que transcurrió el plazo para la aplicación del silencio positivo o un oficio donde se deniegue la aplicación del mismo bajo una estricta motivación jurídica del acto denegatorio. Si la Administración no emite este documento dentro del plazo señalado, se tendrá por aceptada la aplicación del silencio positivo y el administrado podrá continuar con los tramites para obtener el permiso requerido.

Ahora bien, en los Gobiernos Locales se configura en especial atención en cuanto a la planificación urbana (permisos de construcción y visado de planos), el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana regula un caso de autorización administrativa al cual se le aplica el artículo 330 de la LGAP y el artículo 7 de la Ley 8220, dado que es común la no respuesta de las solicitudes planteadas a raíz de esta competencia municipal y que los particulares a veces desconocen.

En cuanto a las patentes comerciales atribución jurídica de las Municipalidades de Costa Rica, se indica en Código Municipal sobre el plazo con el que cuenta la Administración municipal para otorgar la licencia de operación comercial. En efecto, el artículo 88 del supra citado cuerpo legal dispone que la corporación municipal contara con un plazo máximo de treinta días naturales para resolver sobre las solicitudes de las licencias comerciales, la disposición consagra el silencio positivo y extiende los efectos para las disposiciones que rigen para toda la actividad comercia y por ende, también se extiende a ello las actividades de naturaleza turística-comercial.

Como conclusión se puede expresar que:

1.    El silencio positivo es un acto presunto positivo.

2.    Es una garantía a los derechos subjetivos de los particulares.

3.    Existen diversos plazos para la aplicación del silencio positivo según la naturaleza jurídica del ente y la pretensión específica del particular.  

Fuente:

·         Dictamen C-195-2006 PGR.

·         Dictamen C-282-2016 PGR.

La Regla Fiscal y los Municipios.

Regla Fiscal y Municipios

            La Regla Fiscal es un mecanismo jurídico con fines de contención del gasto en la Administración Pública donde sus alcances legales le permitan penetrar en el ordenamiento jurídico, se da a la vida jurídica en la Ley 9635 de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el artículo 9 del Título IV de la presente ley, introduce la definición de la regla fiscal como aquella que: pone limite al crecimiento del gasto corriente, sujeto a una proporción del promedio del crecimiento de PIB nominal y a la relación de deuda del Gobierno Central al PIB.

            Esta Regla Fiscal contiene una serie de consecuencias financieras en diferentes entes estatales, como lo es: el no ajuste de las pensiones, no realizar incrementos por el costo de vida en los salarios, el no subsidio a sectores productivos en crisis, lo anterior en situaciones excepcionales del no cumplimiento de la regla fiscal, además para el año 2020 por definición metodológica del Ministerio de Hacienda los presupuestos públicos que por el momento se sujetan a esta disposición no podrán superar el crecimiento del 4,67 % en el presupuesto, otra característica importante de esta normativa es que le otorga la facultad de que si la deuda del Gobierno Central supera el 50% del PIB nominal puede girar según disponibilidad de ingresos corrientes del Poder Ejecutivo, un mecanismo peligroso que puede desfinanciar una serie de servicios públicos prestacionales.

            Ahora bien, las Municipalidades son entes territorialmente descentralizados con autonomía administrativa y de gobierno así determinado por la Constitución Política en el artículo 170 y que compele al Poder Ejecutivo a asignar 10% de los ingresos ordinarios calculados para el ejercicio anual presupuestario correspondiente, cabe recalcar que la regla fiscal es un instrumento ligado a los egresos e ingresos de la Administración Pública Central, las Municipalidades por su naturaleza jurídica que ostenta en su vínculo local-territorial sus ingresos se generan a partir de la venta de bienes y servicios, multas, impuestos sobre la propiedad, patentes y transferencias corrientes del Gobierno Central; como bien se observa la mayoría de los ingresos don propios el Régimen Municipal no depende de transferencias del Gobierno Central para operativizar sus competencias propias.

            Para el 2018 los Gobiernos Locales en sus ingresos conjuntos contienen la suma total de 399. 764. 2 mil millones de colones, que provienen de dos fuentes de ingresos diferentes, la venta de bienes y servicios: 124.568.1 mil millones de colones y los impuestos territoriales por un total de 109.111.1 mil millones de colones con ello sufragan un 97.5 % de sus gastos e inversiones, lo que demuestra una nula dependencia financiera ni política de parte del Poder Ejecutivo.

La aplicación de la Regla Fiscal en el Régimen Municipal no procede, el constituyente a través del artículo 170 de la Constitución Política instituye la autonomía municipal por la experiencia histórica de la intervención política y de su gestión en las municipalidades de parte del Poder Ejecutivo, actualmente el Ministerio de Hacienda realiza una intromisión material en la gestión presupuestaria de los Gobiernos Locales, además de que la misma Procuraduría General de la República ha reconocido en fundamento de las resoluciones de la Sala Constitucional, que se explica en las siguientes líneas: “Resulta inconstitucional no solo que la directriz impida al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también es inconstitucional que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos”. Como lo refiere al gasto corriente de las municipalidades que lo restringe la regla fiscal.

            Una de las consecuencias más graves y peligrosas dentro de la regulación de la regla fiscal, se ve contenida en el artículo 17 de esta sección de la ley sobre el destino de los superávits libres generados por la aplicación de la regla que indica: “En caso de que las entidades públicas que tengan pasivos generen un superávit libre al final del ejercicio presupuestario, este se destinará a amortizar su propia deuda. Tratándose del superávit libre generado por entidades que reciben transferencias del presupuesto nacional como consecuencia de la aplicación de la regla fiscal, tal superávit deberá reintegrarse al presupuesto nacional en el año siguiente a aquel en que se generó dicho superávit, para ser utilizado en la amortización de deuda o en inversión pública.” La traducción a este artículo es que a las instituciones que no ejecuten el presupuesto en el ejercicio anual correspondiente el superávit ira a pagar la deuda de esa institución, y de las que sean parte de las transferencias del Gobierno Central se reintegraran a la Caja Única del Estado y que pase a disposición del Poder Ejecutivo, surge la interrogante ¿Y si la Municipalidad no tiene deuda? La ley no lo contempla y la clara intención por parte de una interpretación extensiva de la ley es que esos recursos generados propiamente por los Gobiernos Locales que no se ejecutaren pasen a Caja Única del Estado siendo esta una atribución que fomenta más el centralismo de finales del siglo XIX y principios del siglo XX con tremendas competencias arbitrarias y una clara violación a la autonomía constitucional, una maniobra del Poder Ejecutivo para depredar recursos dirigidos al desarrollo local y desfinanciar los presupuestos construidos por las corporaciones municipales.

            Es preciso observar que la regla fiscal a pesar de ser una ley ordinaria desdibuja (al parecer) la autonomía constitucional en la ejecución de los planes del Poder Ejecutivo, un Estado Social de Derecho debe equilibrar sus actuaciones, respetar la división de poderes y superar el paradigma del centralismo político, social y económico que arrastra más de 200 años de tradición en Costa Rica, el desarrollo debe ser descentralizado, inclusivo y participativo en la construcción del modelo de progreso.

Lic. Linford Bryham Bermúdez

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Salario Escolar ¿disponibilidad del Poder Ejecutivo?

Salario Escolar ¿disponibilidad del Poder Ejecutivo?

El salario escolar en el sector público deviene del Decreto Ejecutivo número 23907-H de 1994, este nace a partir de la negociación dada en la Comisión Negociadora de Salarios del Sector Público, la creación de este rubro tiene como fin colaborar con la masa de gastos se generan por el costo día y para mejorar las condiciones de vida del trabajador.

El artículo 1 del decreto anteriormente citado contiene la estructura básica que explica el salario escolar de la siguiente manera: "se adiciona a la partida de servicios personales el rubro salario escolar, para identificar el gasto por ajuste adicional, para los servidores activos, el aumento del salario otorgado partir del primero de julio de 1994, que consiste en un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que se ha pagado en forma acumulativa en el mes de enero de cada año."

La traducción a ese numeral y para una comprensión más sencilla del mismo consiste en un ajuste complementario para los trabajadores al aumento de salarios por costo de la vida, y será un porcentaje de salario representativo de dichos servidores para que se ha pagado en forma acumulativa en el mes de enero de cada año. La normativa es Clara en ese sentido componente de salario bajo porcentaje calculado sobre salarios en la totalidad del mismo, excepto las sumas adicionales que se reconozcan en función del salario nominal, tal porcentaje que se calcula es un 8% fijado por la resolución DG-005-95 de 1995 por la Dirección General de Servicio Civil; la sentencia 0722- 98 de la Sala Constitucional expresa en la misma línea que: "de esta forma queda claro que el monto pagado por la vía del llamado salario escolar es un monto que no paga el estado en forma adicional como si fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho responde el trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio."

El argumento vertido fundamenta la tesis de que el salario escolar no es un regalo ni un beneficio arbitrario y desproporcionado sin sustento legal, su contenido material se deriva de la retención del porcentaje de reajuste salarial ya determinado en el período correspondiente, que por concepto de costo de vida dictó en aquellos decretos del Poder Ejecutivo. Es importante apuntar que, si el trabajador del sector público ha recibido en su salario el aumento de costo de vida mensualmente, el Estado no está obligado a pagar el salario escolar puesto que fue reconocido en la remuneración total.

El conflicto en la interpretación normativa en el salario escolar procede que se regula mediante decreto y no por ley, y que por lo tanto es una facultad hasta cierto punto discrecional del Poder Ejecutivo para variar la norma y en algún punto derogar (eliminar) el decreto, sin embargo esta posibilidad no es sencilla desde la perspectiva de los derechos fundamentales y la progresividad de los mismos; el salario escolar al formar parte de la remuneración como componente que reconoce el aumento del costo de vida y que se constituye como un derecho adquirido el trabajador conforma un núcleo duro que garantiza dicho componente, cualquier disposición legal en contrario sería violatorio al artículo 33 de la Constitución Política.

Presidencia, MTSS y MIDEPLAN no podrían redirigir, modificar, ni extinguir el componente salarial en discusión para los trabajadores del sector público que así lo hayan disfrutado hasta el momento, las facultades del Poder Ejecutivo en relación con este tema deben ajustarse a los límites de interdicción a la arbitrariedad y al contenido esencial del derecho fundamental, aún y cuando se haga uso del principio de reserva de ley.

En síntesis, se puede indicar que:

·         El salario escolar es un ahorro diferido que independientemente de su denominación es un derecho del trabajador que está dentro de su patrimonio.

·    Definitivamente no es una regalía ni un beneficio como se ha querido ilustrar tal componente.

·         Tiene 26 años de existencia en el ordenamiento jurídico costarricense

·         Es integrante de los derechos fundamentales del trabajador.

Fuentes:

1.    Pronunciamiento N. DAJ-AE-290-13, de la Dirección Jurídica del MTSS.

2.    Dictamen C-142-2009 de la PGR.

3.    Dictamen C-001-2018 de la PGR.

Derechos Adquiridos en el Derecho Público

Derechos Adquiridos en el Derecho Público

         Este tema es recurrente en los noticieros, análisis de “expertos” y de políticos que en virtud de una coyuntura especifica oportunamente utilizan mecanismos legales parar hacerse bulla y tener resonancia mediática, es importante indicar que los derechos adquiridos es una figura que cobija el contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas; que trasciende de ser un debate entre el sector público y sector privado, sino que, es un componente subjetivo inherente a los trabajadores.

            La doctrina más o menos desde una concepción aceptada define el derecho adquirido como: “es aquel que ha entrado en nuestro dominio, es un derecho que es parte del patrimonio de un sujeto y que no se puede arrebatar, aún cuando entre en vigencia una nueva ley que se contraponga al derecho adquirido, es un vínculo subjetivo ligado al contenido esencial del derecho fundamental por lo que una ley ordinaria no puede disminuir ni eliminar la situación jurídica consolidada”. Existen las expectativas de derecho y están fuera de la esfera material del sujeto y que una ley puede eliminar fácilmente al ser una simple expectativa o facultad legal.

            La anterior posición es la teoría clásica de tales derechos, existe un bagaje actual del concepto para hacerlos más completo y preciso por parte del autor Gabba citado por Rojina Villegas, que lo encuadra conceptualmente como: “La consecuencia de un hecho idóneo para producirlos bajo el imperio de la ley, en que el hecho fue realizado, y que si bien no se hicieron valer bajo el imperio de esa ley, sin embargo, entraron en ese tiempo a formar parte del patrimonio de la persona” esta concepción no lo refiere al mismo como una situación jurídica consolidada, esto se amolda de manera mas pertinente a cada trabajador/funcionario desde su perspectiva individual.

            Bajo el hilo de ideas desarrollado, debe entenderse el principio de irrectroactividad de la ley, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia retrata de forma concreta pero clara lo siguiente: “lo vedado no es entonces la irrectroactividad en si misma, sino la irrectroactividad perjudicial, porque causa daño irreparable en razón de que en contra la certeza. Agrega la citada disposición constitucional que a ninguna ley entendida como norma se le dará efecto retroactivo perjudicial, lo que permite concluir que si cabe la retroacción beneficiosa.” (voto No. 259-91 de las 16 horas 30 minutos de 1991) El artículo 34 de nuestra Constitución Política también explica de forma insigne la irrectroactividad: “a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas.” La Constitución Política y la jurisprudencia da cuerpo material a esta figura jurídica.

            Un ejemplo de derecho adquirido se observa de manera evidente en las convenciones colectivas del sector público (porque es donde de forma ordinaria se practica): dar café a los trabajadores por sus jornadas nocturnas o mixtas, pactar con carácter de día libre para el funcionario que cumpliere años un día hábil laboral, pagar un componente salarial de zonaje por vivir en un lugar que no es su zona de residencia, ajustes técnicos de la base salarial, en fin una gama de beneficios para el trabajador siempre y cuando cumplan con los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, además de que estos derechos adquiridos por medio de la negociación colectiva deben respetar los anteriores principios se debe reputar los anteriores principios se debe de reputar como de buena fe para su licitud.

            Como conclusión se puede decir que:

·         Las acciones de inconstitucionalidad declaradas con lugar respetan los derechos adquiridos.

·         El derecho adquirido es derecho del trabajador sin distinciones.

·         Los derechos adquiridos y el principio de irrectroactividad están íntimamente ligados.

·         Existe la irrectroactividad perjudicial y beneficiosa de las normas, con su connotación bien definida.